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FATCA, LO QUE ES, LO QUE NO ES Y LO QUE ESTÁ POR VENIR

Por Josh Maxwell, Tax Attorney, Hone Maxwell LLP

La acta sobre las obligaciones fiscales de cuentas extranjeras conocido como “FATCA” por sus siglas en ingles, entro en vigor en 2010.  Además de los cambios importantes que  FATCA trae al panorama fiscal, es importante entender las obligaciones fiscales preexistentes y los requerimientos en Estados Unidos, el país que buscaba como hacer cumplir las obligaciones fiscales mediante la información que obtiene por FATCA.  La definición técnica, requerimientos y las leyes fiscales de EE.UU pueden ser difíciles de manejar incluso para los más informados profesionales en materia fiscal.  Por lo tanto, la razón principal de este articulo no es ofrecer información detallada del análisis legal o recitar las leyes sino más bien terminar con algunas ideas equivocadas, revisar las partes clave, informar a los contribuyentes de sus cumplimientos y obligaciones, y quizás la más importante de todas, aclarar algunas dudas quitando el misterio, la confusión y el miedo que rodea al FATCA.

Lo que no es

Reportes fiscales  por todo el mudo

Los EE.UU gravan los ingresos de todas las personas estadounidenses al nivel mundial. Las personas estadounidenses engloban ciudadanos, residentes (también conocidos como personas que cuentan con tarjeta verde), y otros contribuyentes que han pasado suficiente tiempo en EE.UU para cumplir con el “Substantial Presence Test”  prescrito por el código de “Internal Revenue”. Además de pagar impuestos por ingresos a nivel  mundial, las personas de EE.UU están obligadas a reportar ingresos independientemente del país de donde surgían. Por ejemplo, si un contribuyente obtiene la tarjeta verde para entrar en los EE.UU o para planear su inmigración, deberán reportar y pagar impuestos estadounidenses de los ingresos obtenidas en cualquier parte del mundo, incluso si regresa a su país de procedencia y no tienen ninguna vinculación más con los EE.UU.  Una persona estadounidense que obtiene ganancias en el extranjero tendrá la habilidad de utilizar beneficios como la exclusión de los ingresos obtenidos en el extranjero o los créditos fiscales extranjeros. No obstante, siempre estará obligado a presentar la declaración de impuestos de EE.UU y reportar sus ingresos mientras sea contribuyente fiscal de EEUU.

En resumen, las personas de EE.UU deberán pagar impuestos sobre la rentas al nivel mundial independientemente del lugar donde obtengan los ingresos o residencia. Sin embargo, este sistema ya existía mucho antes de FATCA.

Reporte de información internacional

Además de informar sobre los ingresos, las personas de EE.UU deben declarar las actividades y transacciones realizadas fuera del país, incluso si no hay ganancia. El reporte se completa mediante el envío de formularios adicionales con sus correspondientes declaraciones de impuestos. Excepto la declaración de activos financieros internacionales específicos (formulario 8938), el cual mencionare más tarde, estos formularios de reporte de información internacional ya existían antes de la creación de FATCA. Por ejemplo, uno de los formularios más comunes es la declaración Información de personas de EE.UU en relación a ciertas compañías extranjeras (formulario 5471), el cual es requerido de forma general cuando la persona posee al menos el 10% de la participación de una compañía extranjera en ciertas transacciones o se encuentren en situación de control sobre la compañía.

Aunque estos formularios son de carácter informativo, pueden presentar multas significativas en caso de no presentarse. Antes de FATCA, existían diversas razones por las que se pedían estos formularios. En primer lugar, la necesidad por parte de los EE.UU de registrar estas transacciones internacionales para asuntos de impuestos y fiscalidad. FATCA no creó estos requisitos de cumplimentación, la necesidad de la información o las potenciales sanciones monetarias.

Informes sobre las cuentas bancarias extranjeras (FBARs)

Los informes sobre las cuentas bancarias extranjeras, conocidos también como FBARs, están disponibles electrónicamente cumplimentándolos en la página de FinCEN como formulario 114. Estos informes son requeridos cuando los contribuyentes son dueños o disponen de autorización de firma sobre cuentas bancarias extranjeras que tienen un saldo acumulativo de al menos 10.000 dólares.

Es un concepto erróneo que estos reportes eran los resultados de la creación de FATCA. En efecto, los reportes de FBAR han estado en vigor por décadas y fueron iniciados en 1970 por la Ley de Secreto Bancario.

FATCA, y el cambio al sistema de FinCEN, no han cambiado los requisitos de declarar información o las sanciones correspondientes. Aunque el reporte de FBAR se ha asociado a impuestos sobre la renta, inicialmente se creó con la intención de combatir el crimen financiero. El reporte FBAR está fundado bajo el titulo 31 del Código de EE.UU en lugar del titulo 26, también conocido como el código de impuestos internos, el cual dirige los impuestos sobre las rentas. Como resultado, las implicaciones llegadas desde el reporte FBAR y el reporte de los impuestos sobre las rentas difiere. Estas diferencias incluyen quien debe presentar las declaraciones, crímenes y sanciones, castigos civiles, los beneficios de un tratado tributario y asuntos de inmigración. Es obligatorio para los contribuyentes que entiendan estas distinciones y no verse envueltos en severas sanciones.

Lo que es: Nuevas leyes dentro de FATCA

Acuerdos intergubernamentales (IGAs), impuesto del 30% y W-8s

Probablemente la parte más conocida de FATCA es el intercambio de información de los gobiernos a través de los acuerdos intergubernamentales, los cuales constituyen acuerdos entre los EE.UU y países extranjeros que requieran de instituciones financieras dentro del país extranjero que tenga que reportar a los propietarios de cuentas en EE.UU o a sus gobiernos y después, a los EE.UU o directamente a los EE.UU. Aunque algunos de estos acuerdos están considerados bilaterales, en muchos casos este intercambio de información suele darse en una sola dirección a favor de los EE.UU.

Mientras que los acuerdos intergubernamentales son los mejores componentes del intercambio de información dentro de FATCA, los auto-informes por parte de los bancos y otras instituciones financieras están cogiendo desprevenidos a muchos. Para disponer de un acceso puntual a la información sobre los propietarios de las cuentas estadounidenses en países extranjeros, los EE.UU han incluido una cláusula que motiva a las instituciones financieras a crear sus propios informes. Bajo la nueva ley, las instituciones financieras que no registren con los EE.UU y los propietarios de cuentas estadounidenses que no reporten a los EE.UU su información sobre las mismas estarán sujetos a una retencion del 30% d sobre pagos realizados de EE.UU. Este 30% de tasa cubre una lista más extensa de pagos que los ingresos pasivos como el FDAP (fijo determinado, anual o periódico). Tampoco está limitado por tratado de retención de tasas y están sujetos incluso si la institución financiera se encuentra en un país que no ha firmado el acuerdo intergubernamental (IGA). Para poder evitar la retención de este gravamen, diversas instituciones financieras se han registrado en los EE.UU, han obtenido el número de identificación fiscal y han empezado voluntariamente a reportar a los EE.UU los propietarios de las cuentas estadounidenses. Por lo tanto, los contribuyentes que dispongan cuentas en países que no hayan firmado los acuerdos intergubernamentales pueden verse sorprendidos por recibir una carta de su banco o institución financiera avisando de que su información bancaria puede estar sujeta a reporte FATCA.

Este reporte puede suponer uno de los mayores dolores de cabeza para los contribuyentes extranjeros, en forma de varios formularios W-8. Entro el formato a través de auto-reportes o acuerdos intergubernamentales ya que instituciones financieras necesitaban algunos formatos para determinar quién es la persona estadounidense y saber así quién estará sujeto a reporte FATCA. Actualmente, esto se consigue a través del requerir a la persona que posiblemente se pueda considerar estadounidense firmar una solicitud de número de identificación de contribuyente y un certificado para verificar que es una persona de los EE.UU o formularios W-8 para certificar que no lo son. El certificado de estatus de beneficiario de retención y reporte estadounidense ya existía antes de la creación de FATCA, pero sus variantes y el alcance del reporte se han ampliado significativamente. El punto clave para los contribuyentes para su mejor entendimiento es que, aunque estos acuerdos son formularios estadounidenses firmados bajo penalización y consecuencias en caso de no cumplimiento, son en primer lugar acuerdos entre el contribuyente y la institución financiera. Si un contribuyente cumplimenta incorrectamente el formulario, la institución financiera puede negarse a hacer negocio con el contribuyente. Aunque estos formularios pueden ser frustrantes, parece que van a seguir en vigor. Por lo tanto, cualquier que quiera invertir o hacer negocios con una institución financiera que esté sujeta a FATCA necesita pasar por este proceso.

Formulario 8938

El principal formulario creado por FATCA para persona morales es la declaración de determinados activos financieros extranjeros (formulario 8938). Este formulario es parecido a FBAR, pero incluye algunos instrumentos financieros y de inversión no requeridos por FBAR. La aparente duplicidad creada por el formulario 8938 y la FBAR hace que los contribuyentes se frustren. Como se ha explicado anteriormente, el FBAR no es un formulario requerido por el código del Servicio de Ingresos Internos y no se presenta frente a esta institución. Desde que la FBAR se presenta conjuntamente con FinCEN, el formulario 8938 es una forma para las autoridades fiscales de los EE.UU de obtener la misma información para su propio registro y análisis. Aunque es meramente informacional, este formulario 8938 puede terminar en severas penalizaciones y los contribuyentes deben entender al completo los requerimientos.

Estatuto extendido de limitaciones

Aunque no hay grandes cambios en la estructura civil o criminal de las penalizaciones, FATCA implementó un mayor cambio en el estatuto de las limitaciones. Generalmente, las autoridades fiscales de los EE.UU disponen de 3 años para realizar una auditoria fiscal. El estatuto de limitaciones puede ser extendido por determinadas razones o infracciones. Adicionalmente, el estatuto de limitaciones no entra en vigor hasta que la declaración de impuesto se haya presentado. Previo a FATCA, la declaración se presentaba sin el requerimiento del reporte de información internacional; el estatuto de limitaciones solo permanecía abierto con la información internacional pendiente de recibir. FATCA ha modificado este punto. Ahora, independientemente del tamaño comparativo del reporte internacional y la declaración de impuestos, el estatuto de limitaciones para la declaración completa de impuestos no empieza hasta que todo el reporte sobre información internacional se haya presentado. Por ejemplo, si un contribuyente dispone de más de 100 subsidiarias y 99 archivos, el estatuto de limitaciones de toda la declaración de impuestos no comenzará hasta que el reporte final se haya presentado. Este cambio en la ley hace imperativo que los contribuyentes tengan que asegurarse que todos los reportes necesarios sobre la información internacional sean presentados a tiempo.

Qué significa esto para los contribuyentes

Programas de amnistía en EE.UU

Como se ha mencionado anteriormente, muchos de estos requerimientos han estado disponible durante varios años, pero EE.UU ha tenido en cuenta que hasta recientemente han sido ignorados o malinterpretados. El principal objetivo de los EE.UU es conseguir cumplimiento de los contribuyentes. Incluso con esta abundante información por parte de FATCA, todavía quedan contribuyentes EEUU desconocidos con insuficientes recursos para localizarlos. Por estas razones, los EE.UU tienen diversos programas para que los contribuyentes cumplan de forma voluntaria con sus obligaciones fiscales y los requerimientos de reporte. El problema de estos programas es que son simplemente programas, no son una ley oficial de los EE.UU y no tienen la misma opción para la apelación o litigio. Esto puede dejar a los contribuyentes sin opciones frente el gobierno. El gobierno de los EE.UU ha establecido que no intentara castigar de forma excesiva a los contribuyentes que hagan esfuerzos con la presentación del reporte adecuadamente y desafortunadamente, nadie sabe tal definición. No obstante, está claro que EE.UU no perdonaría aquellos quien se hacen de la vista gorda.

Programa de divulgación voluntario offshore (OVDP)

El programa OVDP ha sido implementado en diversas ocasiones. La versión más reciente fue introducida en 2012 y actualizada en 2014. Bajo este programa, los contribuyentes pueden voluntariamente responder ante el cumplimiento de sus obligaciones. Para poder entrar al programa OVDP, los contribuyentes no pueden encontrarse en una auditoria o bajo una investigación criminal. Los documentos a presentar deberán incluir las rentas corregidas de los 8 años anteriores, las FBARs y los reportes internacionales así como diversos reportes informacionales, cartas y estados financieros. El programa OVDP permite a los contribuyentes evitar cualquier persecución criminal y también limita la posibilidad de multas por falta de cumplimiento. En caso de no cumplir, los contribuyentes deberán pagar una gran multa. Esta multa se determinará en función de todos los activos extranjeros que han creado la ganancia reportada durante el periodo de 8 años. Se establece una penalización máxima de 27,5% del valor anual agregado de dichos activos durante el periodo de examen. Mientras que esta penalización parece excesivo, las multas y riesgos sin el programa OVDP puede ser mucho peor.

Procedimientos simplificados de cumplimiento

Hasta 2014, contribuyentes tenían opciones limitadas. No podían hacer nada, excepto participar en el programa OVDP. Este hecho indignó a muchos contribuyentes que creían injusto que aquellos que habían cometido pequeños errores por desconocimiento de sus obligaciones de reporte tuvieran que pagar igual que aquellos que evadían los impuestos con intencion. Por  eso, entraron en vigor varios procedimientos simplificados de cumplimiento. Aquellos contribuyentes que puedan certificar que su error no fue intencional y cumplir otros requisitos más específicos pueden aprovechar este programa, el cual resulta mucho más beneficioso que el programa OVDP ya que solo se requieren presentar las declaraciones de impuestos y la información de 3 años junto con los 6 años de FBARs. Asimismo, no se exigen la mayoría de los reportes, cartas y otros estados de OVDP. Lo más beneficioso de todo es que las multas son menores. El 27,5% del programa de OVDP se reduce a 5% para los contribuyentes quienes viven adentro de los EEUU y se expone una lista mucho menor de sus activos. Además, los contribuyentes que se consideren extranjeros no son sujetos a ninguna multa. Este hecho demuestra que el gobierno de EEUU quiere mostrar una serie de incentivos favorables para lograr que los contribuyentes cumplan con sus obligaciones.

La opción de estos programas parece demasiado positivo. No obstante, la no intencionalidad no es tan sencilla como decir que los contribuyentes no tenían conocimiento de sus obligaciones fiscales o sobre el reporte FBAR. Los contribuyentes tienen que conocer que a través de una serie de casos los EE.UU han creado una jurisprudencia con el término “intencionalidad ciega”. La importancia de esta elaboración no se centra en si los contribuyentes conocen sus obligaciones, pero sí en si las debían haber conocido. Este hecho hace que la decisión de acogerse al procedimiento simplificado de cumplimiento se convierta en un detallado análisis.

Procedimientos de presentación de información internacional y FBAR delictiva

Aquellos contribuyentes que cometan errores con buena fe y que no resulto en evasión de pago de impuesto califican para otra opción sin multas. Sin embargo, el requerimiento de una causa razonable puede dificultar esta opción ya que es más estricto que la no intencionalidad en los procedimientos simplificados. Un ejemplo de un reporte delictivo común es cuando el contribuyente dispone de una sola autorización de firma sobre cuentas bancarias extranjeras que no creen rentas pero que todavía se acogen a la FBAR.

Ahora qué?

La ley FATCA ha sido criticada en cierto modo, aunque sigue adelante. Una razón por la cual sigue adelante es que FATCA está logrando los objetivos iniciales. Siguiendo los pasos, la comunidad global está creando programas similares a FATCA. Esto es una buena señal ya que en el futuro se creara un entorno más transparente en cuanto a la fiscalidad y el reporte financiero. En este punto, EE.UU está obteniendo mucha información que irá todavía más, en aumento. Esta información permitirá a los EE.UU encontrar y multar aquellos contribuyentes que todavía no están regularizados con sus obligaciones. Además, la posición del Servicio de Impuestos Internos y el gobierno de EE.UU es que van a ofrecer diferentes oportunidades a los contribuyentes para cumplir con sus obligaciones fiscales a través de varios programas de amnistía fiscal. Por eso, no se permitirá ninguna benevolencia a aquellos que prefieran no hacer nada. Ahora es el momento de que los contribuyentes entiendan sus obligaciones, determinando el mejor camino para cumplir con las obligaciones establecidas, así como implementar los procedimientos oportunos para seguir haciéndolo en un future.