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ANÁLISIS DE LA LEY DE INVERSIÓN EXTRANJERA DE CHINA

Con el desarrollo sostenido, estable y rápido de la economía china y la apertura gradual de su política exterior, la industria nacional de inversión extranjera se ha vuelto cada vez más grande y competitiva. Sin embargo, la actual Ley de la República Popular de China sobre empresas conjuntas de capital chino-extranjero, Ley de la República Popular de China sobre empresas conjuntas de cooperación chino-extranjeras y Ley de la República Popular de China sobre empresas de inversión extranjera (las “Tres Leyes sobre el Inversión Extranjera”) ya no parece adaptarse a la situación económica actual en nuestro país. Para promover aún más la apertura al mundo exterior, acelerar la construcción y el desarrollo de una economía de mercado socialista, aumentar la apertura del mercado chino a la inversión extranjera y promover la formación de un nuevo patrón de apertura total, el 15 de marzo de 2019, la segunda sesión del 13 ° Congreso Nacional del Pueblo votó para aprobar la Ley de Inversión Extranjera de la República Popular de China. Esta ley entrará en vigor el 1 de enero de 2020 y se convertirá en la ley básica en el campo de la inversión extranjera en China. En ese momento, la Ley de Empresas con Financiación Extranjera, la Ley de Empresas de Capital compartido China-Extranjeras y la Ley de Empresas de Cooperativas China-Extranjeras quedarán invalidadas simultáneamente.

Las disposiciones de la Ley de Inversión Extranjera tienen las características de comandar, mirar hacia adelante y enmarcar. La Ley de Inversión Extranjera tiene 42 artículos en seis capítulos, que cubren la definición y la situación de la promoción de la inversión extranjera, la protección de la inversión y la gestión de la inversión. Al abolir las “Tres Leyes sobre Inversión Extranjera”, estos artículos establecen el marco institucional básico para la utilización de la inversión extranjera en nuestro país en la nueva era y estipulan una serie de sistemas que incluyen un sistema de gestión de listas negativas, un sistema de información y un sistema de revisión de seguridad. Las disposiciones de la Ley de Inversión Extranjera solo proporcionan las disposiciones más básicas y abstractas para estos sistemas y no son prácticas en absoluto. Sin embargo, bajo la guía de la Ley de Inversión Extranjera, las siguientes reglas de implementación detalladas deben seguir el marco básico definido por esta, estandarizar la administración gubernamental de acuerdo con la ley y alentar y atraer completamente la inversión extranjera al aclarar varios problemas específicos existentes en la práctica. Algunas cuestiones específicas relacionadas con la inversión extranjera se revisarán una por una a continuación.

1- El modelo de “Tratamiento Nacional Previo a la Admisión + Lista Negativa “

El artículo 4 de la Ley de Inversión Extranjera establece claramente que “el Estado implementa un sistema nacional de tratamiento previo a la admisión más una lista negativa para la inversión extranjera”. Desde el establecimiento de la Zona de Libre Comercio de Shanghái en 2013, China ha estado explorando continuamente el modelo de políticas para atraer inversiones extranjeras. Después de probar algunas prácticas de inversión extranjera en 12 zonas francas, el sistema de gestión de listas negativas implementado en las zonas francas se considera más abierto y alentador para la inversión extranjera que el “Catálogo de Guías de Inversión Extranjera” implementado en todo el país. El 28 de julio de 2018, se implementaron formalmente las Medidas Administrativas Especiales para el Acceso a la Inversión Extranjera (Lista negativa) (Edición 2018), que contiene un total de 48 medidas restrictivas y amplía aún más la apertura en los campos de la cultura, los recursos, las telecomunicaciones, etc. El 26 de diciembre del mismo año, la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma y el Ministerio de Comercio emitieron la Lista Negativa de Acceso al Mercado (Edición 2018), estipulando dos categorías de “acceso prohibido” y “acceso permitido”, con 151 artículos y 581 medidas específicas de gestión. En resumen, la inversión extranjera está permitida siempre que no esté incluida en estas dos listas negativas. El artículo 4 de la Ley de Inversión Extranjera estipula claramente el sistema de listas negativas, que es consistente con la dirección política anterior del gobierno chino para alentar la inversión extranjera y aumentar la apertura al mundo exterior. También indica que el gobierno chino continuará adoptando una actitud alentadora y de apoyo hacia la inversión extranjera en el futuro.

Por otro lado, la Ley de Inversión Extranjera estipula el principio de tratamiento nacional previo a la admisión. El trato nacional se refiere al tipo de tratamiento que otorga el país a los extranjeros (inversionistas) que ingresan al país, que no es menos favorable que el que se otorga a sus nacionales. El trato nacional es común en varios campos, como el comercio internacional y la inversión. Se puede dividir en tratamiento nacional previo al ingreso y tratamiento nacional posterior al ingreso según los diferentes períodos de tiempo previstos. A diferencia del trato nacional posterior a la admisión, que resuelve principalmente el problema de si la inversión extranjera se puede tratar de manera justa “después de ingresar el umbral”, el trato nacional previo a la admisión es resolver el problema de que el capital extranjero sea tratado en el “antes de ingresar el umbral “etapa de establecimiento, adquisición y expansión, que es más extensa y completa en su aplicación que la anterior. La Ley de Inversión Extranjera adopta el principio de tratamiento nacional previo a la admisión, lo que también significa que el establecimiento de empresas con inversión extranjera ya no tiene que estar sujeto a una aprobación especial para la inversión extranjera como antes. Mientras no se incluya en la lista negativa, los inversores extranjeros recibirán un trato no menos favorable que los inversores nacionales al registrar empresas, realizar los trámites de aprobación y presentación, obtener permisos de la industria, etc. En el futuro, el proceso de inversión será más conveniente y flexible, y los inversionistas extranjeros no necesitarán considerar restricciones especiales a la inversión extranjera dado que podrán disfrutar de los mismos derechos y autonomía que los inversionistas nacionales.

2- Viabilidad del modelo VIE (Variable Interest Entity).

En los últimos años, el modelo “Entidad de Interés Variable [ VIE, por sus siglas en inglés], + Protocolo de control” el cual ha atraído una gran atención en la práctica, parece aún práctico en el nuevo entorno legislativo. En 2006, el Ministerio de Comercio y otros seis ministerios emitieron conjuntamente el Reglamento sobre Empresas en Fusiones y Adquisiciones de Inversionistas Extranjeros, que establece restricciones estrictas a las fusiones y adquisiciones de inversión extranjera, especialmente dificultando la operación de fusiones y adquisiciones extranjeras de capital en algunas industrias especiales. Como resultado de evadir las restricciones nacionales sobre la inversión en industrias especiales, se creó el modelo VIE. En términos generales, este modelo debe llevarse a cabo de acuerdo con los siguientes pasos: 1. El controlador real de la entidad comercial con financiamiento nacional establece una compañía “offshore”; 2. La compañía “offshore” y las compañías extranjeras establecieron conjuntamente una compañía “offshore” (Empresa cotizada en Bolsa); 3. Establecer una filial en Hong Kong (para impuestos, reestructuración y otros aspectos); 4. La filial de Hong Kong establece una WFOE (Empresa de Propiedad Totalmente Extranjera) en China; 5. WFOE firma una serie de acuerdos con entidades operativas nacionales para controlarlas; 6. Demolición de VIE (adquisición de WFOE por capital nacional, recompra de acciones extranjeras, disolución de acuerdo de control, cancelación de compañas extranjeras). Este complicado procedimiento ha ayudado a Sina, Sohu y otros operadores de servicios con valor agregado de telecomunicaciones a eludir con éxito las restricciones impuestas en 1993 a la industria de Internet en la Circular del Consejo de Estado sobre la Transmisión de las Opiniones del Ministerio de Correos y Telecomunicaciones sobre el Fortalecimiento de la Gestión del Mercado de los Servicios de Telecomunicaciones y, finalmente, logró el objetivo de invertir indirectamente en áreas que originalmente estaban restringidas o prohibidas. A simple vista, el modelo VIE toma una serie de operaciones técnicas y adopta el “acuerdo de control” en lugar del “control de capital” y el “control de activos” prohibido, por lo que no parece ilegal. Pero, de hecho, el cumplimiento legal del modelo VIE siempre ha sido cuestionado porque muchas operaciones se encuentran en el “área gris” de la ley y muchos departamentos gubernamentales relevantes no han comentado sobre el modelo VIE.

En cuanto a si el modelo VIE es legal y factible, la primera pregunta es si la entidad operadora será reconocida como inversión extranjera y si está restringida o prohibida. A diferencia de la definición anterior de “inversión extranjera” en el borrador de 2015 de la Ley de Inversión Extranjera, que dice que “las empresas nacionales controladas por inversionistas extranjeros deben considerarse inversionistas extranjeros”, la Ley de Inversión Extranjera adopta una definición relativamente flexible de inversión extranjera: “Las actividades comerciales directas o indirectas de personas físicas, empresas y otras organizaciones extranjeras en China”. Las empresas con inversión extranjera se definen como “empresas total o parcialmente invertidas por inversionistas extranjeros, registradas y establecidas dentro del territorio de China de conformidad con las leyes chinas”. Dejando a un lado la conexión sustantiva, el modelo VIE adopta el “acuerdo de control” que es diferente de la inversión general. En otras palabras, las entidades comerciales no están “total o parcialmente invertidas por inversionistas extranjeros”, por lo que no deben definirse como empresas con inversión extranjera. Sin embargo, dado que el modelo VIE nunca ha sido oficialmente aprobado por los departamentos gubernamentales y no hay una decisión judicial en casos relacionados, la actitud de los departamentos gubernamentales aún debe observarse.

Además, la Ley de Inversión Extranjera y la Lista Negativa de Acceso al Mercado adoptan un sistema de gestión de “Tratamiento Nacional Previo a la Admisión más Lista Negativa ” para la inversión extranjera, la cual redujo en gran medida las restricciones sobre el alcance de la inversión extranjera en China. De acuerdo con este sistema, todos los inversionistas extranjeros cuyo ámbito de negocios no esté listado en la “Lista Negativa de Inversión Extranjera” de la edición 2018 deberán disfrutar del trato nacional y se aplicarán todas las leyes chinas, incluida la “Lista Negativa de Acceso al Mercado”. Además, la edición 2018 de la “Lista Negativa de Inversión Extranjera” reducirá el número de industrias prohibidas a la inversión de 63 a 48 y ha elaborado un plan de apertura futura para 22 industrias que aún no se han abierto a la inversión. Obviamente, con la apertura gradual de China hacia la inversión extranjera, se levantarán gradualmente las restricciones y prohibiciones a la inversión extranjera, se optimizará continuamente el entorno político para la inversión extranjera, se mejorarán las medidas reglamentarias pertinentes y las áreas que requieren el modelo VIE serán reducidas continuamente.

3- Protección de los derechos e intereses legítimos de las empresas con fondos extranjeros

La Ley de Inversión Extranjera otorga gran importancia a la protección de los derechos e intereses legítimos de los inversionistas extranjeros. Por ejemplo, la Ley de Inversión Extranjera estipula claramente el problema y dificultad de la repatriación de ganancias para las empresas con fondos extranjeros que siempre han encontrado varios obstáculos en la práctica. De acuerdo con las leyes relevantes anteriores, la repartición de ganancias con fines de lucro de empresas con fondos extranjeros solo necesita cumplir con las 4 condiciones previas como “recuperación de pérdidas pasadas”; que la junta directiva apruebe una resolución sobre la distribución de utilidades; proporcionar estados financieros auditados; y proporcionar certificado de pago de impuestos “. Sin embargo, el problema es que, en la práctica, los departamentos relevantes a menudo interfieren con un cierto límite de transferencia de ganancias y agregan procedimientos de aprobación adicionales, lo que dificulta la transferencia de ganancias de compañías extranjeras. El artículo 21 de la Ley de Inversión Extranjera estipula que los inversionistas extranjeros pueden transferir libremente su contribución de capital, ganancias, ganancias de capital, tarifas de uso de derechos de propiedad intelectual, compensación o compensación obtenida de acuerdo con la ley dentro del territorio de China en Renminbi o cambio de moneda extranjera según la ley. En comparación con la situación política anterior de falta de regulaciones claras y establecimiento de obstáculos para la transferencia de ganancias, la Ley de Inversión Extranjera ha definido claramente el tema de la transferencia de ganancias para las empresas con inversión extranjera, que refleja la tendencia general de la relajación de las políticas de nuestro gobierno para inversiones extranjeras las empresas.

Además, la Ley de Inversión Extranjera también prevé la protección de los derechos de propiedad intelectual de las empresas con fondos extranjeros y alienta a los inversionistas a realizar cooperación técnica sobre la base de principios voluntarios y principios comerciales. El gobierno y los departamentos pertinentes deberán formular e implementar documentos normativos relacionados con el capital extranjero en estricta conformidad con las leyes y regulaciones, y no deberán interferir o perjudicar indebidamente los derechos o aumentar las obligaciones de las empresas con fondos extranjeros. Al mismo tiempo, establecer y mejorar el mecanismo de quejas, coordinar y mejorar políticas y medidas importantes en el trabajo de quejas de empresas con fondos extranjeros, y resolver los problemas reflejados por las empresas con fondos extranjeros de manera oportuna. Aunque las reglas de implementación detalladas aún deben mejorarse, estas regulaciones pueden al menos reflejar la tendencia básica del gobierno a continuar abriéndose al mundo exterior y salvaguardando los derechos de propiedad de los inversionistas extranjeros, lo cual es propicio para la construcción de un entorno de competencia de mercado adecuado para la participación justa de las empresas con fondos extranjeros.

4- Financiamiento doméstico para empresas con fondos extranjeros

Nuestra política gubernamental siempre ha alentado a las empresas con fondos extranjeros a emitir públicamente acciones y entrar en la bolsa de valores para su financiamiento en China. Esta ayuda a las empresas con fondos extranjeros a cotizar en el listado principal de empresas en China, el listado de pequeñas y medianas empresas, el mercado de empresas con crecimiento y el Nuevo Tercer Listado, así como a emitir bonos corporativos, bonos convertibles y utilizar instrumentos de financiamiento de deuda de empresas no financieras. El 15 de junio de 2018, la Red del Gobierno Chino emitió la Circular del Consejo de Estado sobre Varias Medidas para Utilizar de Manera Activa y Efectiva el Capital Extranjero para Promover el Desarrollo Económico de Alta Calidad, que propone desarrollar y utilizar de manera activa y efectiva el capital extranjero, alentar y guiar al capital extranjero para que invierta en fusiones y adquisiciones nacionales, y permitir que los inversionistas extranjeros individuales calificados inviertan en compañías nacionales que cotizan en bolsa de acuerdo con la ley. Tomando como referencia las normativas relevantes de las empresas que cotizan en bolsa, permite a los inversores extranjeros invertir en empresas que cotizan en Bolsa en la Bolsa de Valores Nacionales [National Equities Exchange and Quotations], mejorar el sistema de supervisión y gestión de las acciones de empresas propiedad del Estado que coticen en Bolsa, mejorar la transparencia de las sociedades propiedad del Estado que coticen en Bolsa y la circulación de sus acciones, y brindar oportunidades justas para que inversionistas nacionales y extranjeros calificados participen en la reforma de las empresas estatales.

Sin embargo, en la práctica, pocas empresas con fondos extranjeros optan por cotizar en China. Según estadísticas incompletas, de 2004 a 2017, solo un puñado de empresas con fondos extranjeros decidieron cotizar en Bolsa. Sin embargo, en comparación con el vasto volumen de mercado de capitales nacional cada año, la proporción de empresas exitosas financiadas con fondos extranjeros que cotizan en Bolsa es bastante pequeña, los casos de empresas holding con fondos extranjeros son pocos, y la mayoría se concentran en listados de pequeñas y medianas empresas. Incluso aquellas empresas estrella financiadas con fondos extranjeros (las empresas de Hong Kong, Macao y Taiwán se consideran capital extranjero) tales como el “Industrial Rich Union”, que tiene vínculos directos con Foxconn, también está siguiendo la vía rápida dej “unicornio”, en lugar del tradicional proceso de listado para empresas con fondos extranjeros. El surgimiento de este fenómeno no debe atribuirse al fracaso del gobierno en brindar apoyo u orientación de políticas apropiadas, sino al hecho de que ha habido muchos obstáculos para la inclusión de empresas con fondos extranjeros en China. Por un lado, la participación de los accionistas extranjeros en las transacciones del mercado secundario es limitada, lo que resulta difícil para los inversores extranjeros acostumbrados a un entorno regulatorio relajado fuera de China para adaptarse. Por otro lado, las disposiciones de algunos sistemas existentes han causado grandes inconvenientes a la inclusión de capital extranjero. Por ejemplo, los principales sectores requieren que las empresas cumplan con mayores condiciones financieras, de escala y capital; La Ley de Sociedades estipula que más de la mitad de los accionistas deberían tener residencia en China, entre otros requisitos.

El artículo 17 de la Ley de Inversión Extranjera señala claramente que las empresas con inversión extranjera pueden recaudar fondos mediante la emisión pública de acciones, bonos corporativos y otros medios. De acuerdo con este reglamento, podemos ver que la atracción del mercado de nuestro país al capital extranjero aumentará gradualmente en el futuro, se relajará el control de la política de los departamentos pertinentes, se aclararán los detalles de la implementación más específica y se normalizará el financiamiento interno de las empresas con fondos extranjeros.

Resumen

No es difícil de encontrar que las disposiciones de la Ley de Inversión Extranjera sobre inversión extranjera siguen la política básica de China de expandir gradualmente su apertura al mundo exterior. En combinación con la situación actual y las necesidades de inversión extranjera en China, la Ley aclara los derechos y obligaciones de los sujetos relevantes, presenta nuevos requisitos para el ejercicio de las funciones y poderes del gobierno y los departamentos pertinentes, y delimita un alcance más amplio de protección para los legítimos derechos de los inversores extranjeros. La inclusión de estos elementos en la Ley de Inversión Extranjera refleja plenamente la responsabilidad de China por la protección de los derechos de intereses de la inversión extranjera, es propicio para una mayor participación de China en la formulación de las normas internacionales de inversión y demuestra además su firme posición en apoyo de la globalización económica. Al tomar la “Ley de Inversión Extranjera” como una oportunidad, las políticas y regulaciones de apoyo en el futuro pueden relajar aún más la inclusión, emisión y financiamiento de empresas con inversión extranjera y empresas de propiedad totalmente extranjera en China, estimulando así la vitalidad del mercado a un mayor grado.