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ANÁLISE DA LEI DE INVESTIMENTO ESTRANGEIRO DA CHINA

Com o desenvolvimento sustentado, estável e rápido da economia da chinesa e a abertura gradual de sua política externa, a indústria doméstica de investimento estrangeiro tornou-se cada vez mais ampla e competitiva. No entanto, a atual Lei da República Popular da China sobre empresas de participação acionária sino-estrangeiras, a Lei da República Popular da China sobre Joint Ventures sino-estrangeiras e a Lei da República Popular da China sobre Empresas de Investimento Estrangeiro (as “Três Leis” Investimento Estrangeiro “) já não parecem se adaptar à situação econômica atual em nosso país. A fim de promover ainda mais a abertura ao mundo exterior, acelerar a construção e o desenvolvimento de uma economia de mercado socialista, aumentar a abertura do mercado chinês ao investimento estrangeiro e promover a formação de um novo padrão de abertura total, em 15 de março de 2019 , a segunda sessão do 13º Congresso Nacional do Povo votou a aprovação da Lei do Investimento Estrangeiro da República Popular da China. Esta lei entrará em vigor em 1º de janeiro de 2020 e se tornará a lei básica no campo do investimento estrangeiro na China. Naquela época, a Lei de Empreendimentos com Capitais Estrangeiros, a Lei de Empreendimento Conjunto Sino-estrangeiras e a Lei de Cooperativas Sino-estrangeiras se tornarão inválidas simultaneamente.

As disposições da Lei de Investimento Estrangeiro têm as características de comandar, prospectar e enquadrar. A Lei de Investimentos Estrangeiros possui 42 artigos em seis capítulos, abrangendo a definição e a situação da promoção de investimentos estrangeiros, proteção ao investimento e gestão de investimentos. Ao abolir as “Três Leis sobre Investimentos Estrangeiros”, esses artigos estabelecem a estrutura institucional básica para a utilização do investimento estrangeiro na China na nova era e estipulam inúmeros sistemas, assim como um sistema de gerenciamento de listas negativas, um sistema de reporte de informação e sistema de revisão de segurança. As disposições da Lei de Investimento Estrangeiro apenas fornecem as disposições mais básicas e abstratas para estes sistemas e não são práticas de forma alguma. No entanto, sob a orientação da Lei de Investimento Estrangeiro, as seguintes regras de implementação detalhadas devem seguir a estrutura básica definida por ela, padronizar a administração do governo de acordo com a lei, incentivar e atrair investimentos estrangeiros esclarecendo vários problemas específicos existentes na prática. Algumas questões específicas relativas ao investimento estrangeiro serão revistas uma a uma abaixo.

1. O modo de “Tratamento nacional de pré-admissão + lista negativa”

O artigo 4 da Lei de Investimentos Estrangeiros afirma claramente: “O Estado implementa um sistema nacional de tratamento de pré-admissão mais sistema de gerenciamento de lista negativa para investimento estrangeiro”. Desde a criação da Zona Franca de Xangai em 2013, a China tem explorado continuamente o modo de política para atrair investimentos estrangeiros. Depois de testar as boas práticas de investimento estrangeiro em 12 zonas de livre comércio, o sistema de gestão de lista negativa implementado nas zonas de livre comércio é considerado mais aberto e encorajador ao investimento estrangeiro do que o anterior “Catálogo de Orientação de Investimento Estrangeiro”. Em 28 de julho de 2018, as Medidas Administrativas Especiais de Acesso ao Investimento Estrangeiro (Lista Negativa) (edição de 2018) foram oficialmente implementadas, o que contém um total de 48 medidas restritivas e amplia ainda mais a abertura nos campos da cultura, recursos, telecomunicações, etc. Em 26 de dezembro do mesmo ano, a Comissão Nacional de Desenvolvimento e Reforma e o Ministério do Comércio emitiram a Lista Negativa de Acesso ao Mercado (edição 2018), estipulando duas categorias de “acesso proibido” e “acesso permitido”, com 151 itens e 581 medidas de gestão específicas. Em resumo, o investimento estrangeiro é permitido desde que não esteja incluído nessas duas listas negativas. O Artigo 4 da Lei do Investimento Estrangeiro estipula claramente o sistema de lista negativa, que é consistente com a orientação política anterior do governo chinês para encorajar o investimento estrangeiro e aumentar a abertura para o mundo exterior. Também indica que o governo chinês continuará a adotar uma atitude encorajadora e solidária em relação ao investimento estrangeiro no futuro.

Por outro lado, a Lei do Investimento Estrangeiro estipula o princípio do tratamento nacional de pré-admissão. O tratamento nacional refere-se ao tipo de tratamento dado pelo país à estrangeiros (investidores) que entram no país, o que não é menos favorável do que o dado a seus nacionais. O tratamento nacional é comum em vários campos, como o comércio internacional e o investimento. Pode ser dividido em tratamento nacional de pré-admissão e tratamento nacional pós-admissão de acordo com os diferentes períodos de tempo pretendidos. Diferentemente do tratamento nacional pós-admissão, que resolve principalmente o problema de casos onde o investimento estrangeiro pode ser tratado de forma justa “antes de atingir o limite estabelecido”, o tratamento nacional de pré-admissão serve para resolver o problema do capital estrangeiro que está sendo tratado “antes de entrar no limite ” do estágio de estabelecimento, aquisição e expansão, que é mais extenso e completo em termos de processo de aplicação do que o anterior. A Lei do Investimento Estrangeiro adota o princípio do tratamento nacional de pré-admissão, o que também significa que o estabelecimento de empresas de investimento estrangeiro não precisa mais estar sujeito à aprovação especial de investimento estrangeiro como antes. Contanto que a empresa não esteja inclusa na lista negativa, os investidores estrangeiros serão tratados de forma não menos favorável do que os investidores domésticos, registrando empresas, passando pelas formalidades de aprovação e arquivamento, obtendo permissões do setor, etc. No futuro, o processo de investimento ser mais conveniente e flexível, e os investidores estrangeiros não precisam considerar restrições especiais ao investimento estrangeiro porque podem gozar dos mesmos direitos e autonomia que os investidores domésticos.

2. Viabilidade do modo VIE

Nos últimos anos, o modo “VIE (entidade de juros variável) + controle de protocolo”, que atraiu grande atenção na prática, parece ainda ser prático no novo ambiente legislativo. Em 2006, o Ministério do Comércio e outros seis ministérios emitiram conjuntamente o Regulamento sobre Empresas em Fusões e Aquisições de Investidores Estrangeiros, que estabelece restrições restritas a fusões e aquisições de investimento estrangeiro, dificultando especialmente a operação de fusões e aquisições estrangeiras de capital e investimento em algumas indústrias especiais. Como resultado da evasão das restrições domésticas ao investimento em indústrias especiais, o modo VIE surgiu. De um modo geral, essa evasão deve ser realizada de acordo com as seguintes etapas:

o controlador atual da empresa de capital local no mercado doméstico estabelece uma companhia offshore;

a empresa offshore e as empresas estrangeiras criam conjuntamente uma empresa offshore (empresa cotada);

estabelecer uma subsidiária em Hong Kong (para impostos, reestruturação e outras conveniências);

subsidiária de Hong Kong criou uma WFOE (empresa totalmente de propriedade estrangeira) na China;

O WFOE assina uma série de acordos com entidades operacionais domésticas para controlá-los;

Demolição da VIE (aquisição do WFOE pelo capital nacional, recompra de ações estrangeiras, dissolução do contrato de controle, cancelamento de empresas no exterior). Esse procedimento complicado ajudou a Sina, Sohu e outras operadoras de serviços de valor agregado de telecomunicações a contornar com sucesso as restrições impostas pela Circular do Conselho Estadual de Encaminhar as Opiniões do Ministério de Correios e Telecomunicações ao Fortalecimento do Mercado de 1993. Gestão de Serviços de Telecom e, finalmente, alcançou o objetivo de investir indiretamente em áreas que foram originalmente restritas ou proibidas.

Na superfície, o modo VIE adota uma série de operações técnicas e adota o “controle contratual” em vez de “controle de ativos” e “ativos proibidos”, portanto, não parece ilegal. Mas, na verdade, a conformidade legal do modo VIE sempre foi questionada porque muitas operações estão na “área cinzenta” da lei e muitos departamentos governamentais relevantes não comentaram o modo VIE.

Quanto a saber se o modo VIE é legal e viável, a primeira questão é se a entidade operacional será reconhecida como investimento estrangeiro e restrita ou proibida. Diferentemente da definição anterior de “investimento estrangeiro” na ata de 2015 da Lei de Investimentos Estrangeiros, que diz que “empresas nacionais controladas por investidores estrangeiros serão consideradas investidores estrangeiros”, a Lei de Investimentos Estrangeiros adota uma definição relativamente baixa de investimento estrangeiro: “As atividades comerciais diretas ou indiretas de pessoas físicas estrangeiras, empresas e outras organizações na China”.

As empresas estrangeiras investidas são definidas como “empresas total ou parcialmente investidas por investidores estrangeiros, registradas e estabelecidas no território da China, de acordo com as leis chinesas”. Deixando de lado a conexão substantiva, o modo VIE adota o “controle contratual” que é pelo menos diferente do investimento geral na forma. Por outras palavras, as entidades empresariais não são “total ou parcialmente investidas por investidores estrangeiros”, pelo que não devem ser definidas como empresas de investimento estrangeiro.

No entanto, uma vez que o modo VIE nunca foi oficialmente aprovado pelos departamentos do governo e não há decisão judicial sobre casos relacionados, a atitude dos departamentos do governo continua a ser mais bem observada.Além disso, a Lei de Investimento Estrangeiro e a Lista Negativa de Acesso ao Mercado adotam um sistema de gestão de “tratamento nacional antes da admissão mais a lista negativa” para investimento estrangeiro, o que reduziu muito as restrições ao escopo do investimento estrangeiro na China.

De acordo com este sistema, todos os investidores estrangeiros cujo escopo de negócios não esteja listado na versão de 2018 “Lista Negativa de Investimento Estrangeiro” devem ter tratamento nacional e todas as leis chinesas, incluindo “Lista Negativa de Acesso ao Mercado”, serão aplicadas. Além disso, a edição de 2018 da “Lista Negativa de Investimento Estrangeiro” reduzirá o número de indústrias proibidas de investimento de 63 para 48 e elaborou um futuro plano de abertura para 22 indústrias que ainda não foram abertas para investimento. Obviamente, com a gradual abertura da China ao investimento estrangeiro, as restrições e proibições ao investimento estrangeiro serão gradualmente levantadas, o ambiente político para o investimento estrangeiro será continuamente otimizado, as medidas regulatórias relevantes serão melhoradas, e as áreas que requerem a modalidade VIE serão reduzidas continuamente.

3. Proteção dos legítimos direitos e interesses das empresas financiadas por estrangeiros

A Lei do Investimento Estrangeiro atribui grande importância à proteção dos legítimos direitos e interesses dos investidores estrangeiros. Por exemplo, a Lei de Investimento Estrangeiro estipula claramente o problema da difícil expatriação de lucros para empresas financiadas por estrangeiros que sempre encontraram vários obstáculos na prática.

De acordo com as leis relevantes anteriores, a expatriação de lucros das empresas financiadas pelo exterior só precisa atender às 4 pré-condições de “compensar as perdas passadas”; o conselho de administração aprovou uma resolução sobre distribuição de lucros; fornecer demonstrações financeiras auditadas pelos auditores; fornecer certificado de pagamento de impostos ”.

No entanto, o problema é que, na prática, os departamentos relevantes muitas vezes interferem com um certo limite de transferência de lucros e adicionam procedimentos de aprovação adicionais, dificultando a transferência de lucros de empresas estrangeiras. Artigo 21 da Lei de Investimento Estrangeiro estipula que os investidores estrangeiros podem livremente transferir sua contribuição de capital, lucros, ganhos de capital, direitos de propriedade intelectual direitos, compensação ou compensação obtida de acordo com a lei no território da China em renminbi ou outra moeda de acordo com a lei. Comparada com a situação política anterior de falta de regulamentações claras e obstáculos à transferência de lucros, a Lei de Investimentos Estrangeiros definiu claramente a questão da transferência de lucros para empresas investidas no exterior, o que reflete a tendência geral de flexibilização de políticas de investimento estrangeiro em empreendimentos.

Além disso, a Lei do Investimento Estrangeiro também prevê a proteção dos direitos de propriedade intelectual de empresas de capital estrangeiro e incentiva os investidores a realizar cooperação técnica com base em princípios voluntários e princípios comerciais. O governo e os departamentos relevantes devem formular e implementar documentos normativos relacionados a capital estrangeiro em estrita conformidade com as leis e regulamentos e não devem interferir ou prejudicar indevidamente os direitos ou aumentar as obrigações das empresas financiadas por estrangeiros. Ao mesmo tempo, estabelecer e melhorar o mecanismo de reclamações, coordenar e melhorar as principais políticas e medidas no trabalho de reclamação das empresas financiadas por estrangeiros, e resolver os problemas refletidos pelas empresas financiadas por estrangeiros em tempo hábil. Embora as regras detalhadas de implementação ainda precisem ser melhoradas, essas regulamentações podem pelo menos refletir a tendência básica do governo de continuar abrindo para o mundo exterior e salvaguardar os direitos de propriedade dos investidores estrangeiros, o que é propício para a construção de um ambiente de competição no mercado. adequado para a participação justa de empresas de capital estrangeiro.

4. Financiamento Interno de Empresas Financeiras Estrangeiras

Nossa política governamental sempre encorajou empresas de capital estrangeiro a publicamente emitir ações e listar financiamento na China. Apoia empresas de capital estrangeiro a listar o quadro principal da China, o conselho de pequenas e médias empresas, o Growth Enterprise Market e o New Third Board, bem como emitir títulos corporativos, títulos conversíveis e usar instrumentos de financiamento de dívida de empresas não financeiras.

Em 15 de junho de 2018, a Rede do Governo Chinês publicou a Circular do Conselho de Estado sobre diversas medidas para utilizar de forma ativa e efetiva o Capital Estrangeiro para promover o desenvolvimento econômico de alta qualidade, que se propõe a desenvolver e utilizar ativamente o capital estrangeiro, encorajar e guiar os estrangeiros. capital para investir em fusões e aquisições domésticas, e permitir que investidores estrangeiros qualificados e qualificados invistam em empresas nacionais listadas de acordo com a lei.

Tomando as regulamentações relevantes das empresas listadas como referência, permitir que os investidores estrangeiros para investir em empresas cotadas em Cotações e Ações Nacionais, melhorar a supervisão e sistema de gestão de ações estatais de empresas cotadas, melhorar ainda mais a transparência das empresas estatais controladas e a circulação de ações estatais e proporcionar oportunidades justas para que investidores nacionais e estrangeiros qualificados participem da reforma de empresas estatais.

No entanto, na prática, poucas empresas estrangeiras optam por listar na China. De acordo com estatísticas incompletas, de 2004 a 2017, um número de empresas estrangeiras listadas no mercado de ações em sucessão. No entanto, em comparação com o vasto volume de sobreaviso do enorme mercado de capitais doméstico a cada ano, a proporção de empresas estrangeiras bem-sucedidas listadas no mercado de ações é pequena, especialmente os casos de participação de fundos estrangeiros são menores. eles estão concentrados em placas pequenas e médias. Mesmo essas empresas de capital estrangeiro (empresas de Hong Kong, Macau e Taiwan são consideradas capital estrangeiro), como a “Industrial Rich Union”, que tem ligações diretas com a Foxconn, também estão seguindo o caminho rápido “unicórnio”, em vez do tradicional processo de listagem para empresas de capital estrangeiro. O surgimento desse fenômeno não deve ser atribuído ao fracasso do governo em dar apoio ou orientação política adequada, mas ao fato de que tem havido muitos obstáculos à listagem de empresas financiadas por estrangeiros na China. Por um lado, a participação de acionistas estrangeiros em transações no mercado secundário é limitada, o que é difícil para os investidores estrangeiros acostumados a um ambiente regulatório descontraído fora da China para se adaptarem. Por outro lado, as disposições de alguns sistemas existentes causaram grande inconveniente à listagem de capital estrangeiro. Por exemplo, os principais setores exigem que as empresas atendam a condições de capital, escala e financeiras mais altas; a Lei das Sociedades Anônimas estipula que mais da metade dos acionistas deve ter residência na China e etc.O Artigo 17 da Lei do Investimento Estrangeiro aponta claramente que as empresas de capital estrangeiro podem levantar recursos por meio da emissão pública de ações, títulos privados e outros meios. De acordo com este regulamento, podemos imaginar que a atração do mercado de nosso país para o capital estrangeiro aumentará gradualmente no futuro, o controle de políticas dos departamentos relevantes será relaxado, detalhes de implementação mais específicos serão esclarecidos e empresas estrangeiras financiadas ‘ financiamento interno será normalizado.

Resumo

Não é difícil descobrir que as disposições da Lei de Investimento Estrangeiro sobre o investimento estrangeiro seguem a política básica da China de expandir gradualmente sua abertura para o mundo exterior. Em combinação com a situação atual e as necessidades de investimento estrangeiro na China, esclarece os direitos e obrigações de temas relevantes, apresenta novos requisitos para o exercício das funções e poderes do governo e dos departamentos relevantes e delimita um escopo mais amplo de proteção para os direitos legítimos dos investidores estrangeiros. A inclusão desses elementos na Lei de Investimento Estrangeiro reflete plenamente a responsabilidade da China pela proteção de direitos e interesses de investimento estrangeiro, é conducente à melhor participação da China na formulação de regras de investimento internacional e demonstra sua firme posição em apoio à globalização econômica. Tomando a “Lei do Investimento Estrangeiro” como uma oportunidade, as políticas e regulamentos de apoio no futuro podem relaxar ainda mais a listagem, emissão e financiamento de empresas estrangeiras investidas e empresas totalmente estrangeiras na China, estimulando assim a vitalidade do mercado para uma maior extensão.

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